新修订的《行政处罚法》将于7月15日施行，其第三十三条第二款规定“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”。而现行《行政处罚法》并不存在主观归责条款，仅在自由裁量阶段予以适当考量。

　　因此，很多执法一线人员对未来如何判定“主观过错”顾虑较多，担心出现行政争议后被纠错。

　　“主观过错”的证明责任

　　举证责任在行政相对人。与行政处罚举证责任不同，是否存在“主观过错”的法定举证责任不在行政机关，而在行政相对人。只有相对人自行举证，并且达到“足以证明”没有主观过错的效果，才能不予行政处罚。如果仅凭借相对人个人口述，尚不能达到这样的证明效果，必须与其它证据之间形成相互印证。

　　主动调查避免后续争议。相对人提出没有“主观过错”的证据可以在案件办理时（比如在行政处罚事先告知后提出陈诉、申辩，并附证据）；也可以在作出行政处罚决定之后，即申请行政救济时向复议机关或人民法院提供相关证据。只要相对人提交足以证明没有主观过错的证据时，行政处罚决定将面临被撤销风险。

　　因此，为尽量避免败诉风险，行政机关在办案时应主动调查核实，判定其是否具有“主观过错”的有关情形。

　　“主观故意”的判定情形

　　调查人员可以从下几方面情形对行政相对人“主观故意”进行判定，笔者认为相对人存在有以下几种情况，就可以认为其有“主观故意”。

　　明知不可为而为之，属于直接故意。此种情形具是“主观故意”最明显的特征，行政相对人明知某行为违反法律规定，并可能造成污染环境，仍主动实施或者指使他人实施，对行为结果乐见其成。比如某企业产生的危险废物暂时未能找到有关处置单位，指使他人擅自倾倒，很明显具有“主观故意”。

　　明知不可为而未制止，属于间接故意。行政相对人明知某行为违反法律规定，未直接实施、未指使他人实施。但发现后未予以制止，对行为结果持放任态度。比如某企业产生的危险废物暂时未能找到有关处置单位，单位负责人发现自己的员工计划实施倾倒，未予以制止或者希望该行为发生，最终导致倾倒行为发生。

　　可避免的情况下而未实施，属于过失违法。具体有三种表现形式，一是疏忽大意导致结果发生。二是盲目自信导致结果发生。三是意外发生后应当补救而未补救。

　　执法人员在调查环节要尽量调查核实行政相对人是否存在上述内容。当实在无法证明时，并不代表应当免于行政处罚。在客观事实符合违法构成要件时，仍然应该作出处罚决定，只是无法排除相对人在行政救济时提出无“主观过错”证据的可能性。

　　为尽量减少这种可能性，行政机关可以在行政处罚事先告知书中告知相对人，如存在无“主观过错”情形的应该进行陈述、申辩，并提供证据材料；如未提出陈述、申辩意见，视为不再主张无“主观故意”。

　　不罚或调整处罚对象的情形

　　当然，行政机关在调查过程中发现行政相对人具有下列情形的，在履行相关审批程序后应当免于行政处罚，或者调整处罚对象。

　　已尽合理审查义务，事件具有不可预见性。法律从来不强人所难，相对人的审查范围应该是其职责之内，且能力所及，行政机关不能苛求相对人排除所有出现污染环境事件的可能性。相对人已经履行法律规定的所有义务，仍然出现其不可预见的事件，不能再追究其行政责任（民事责任可能仍然存在）。

　　案外人实施导致相对人客观违法。污染产生单位与案外人有利益冲突或者私人矛盾，案外人为阻扰污染产生单位正常生产经营，通过隐蔽的手段破坏污染防治设施、设备或有关记录，造成污染产生单位发生污染环境事故或者环境违法。此时污染产生单位不能直接成为行政处罚对象，但有报告、补救或者减缓的义务。而该案外人成为行政处罚对象，如构成污染环境罪或破坏生产经营罪的，择一从重处理。

　　无民事行为能力主体实施违法行为。新修订的《行政处罚法》规定不满十四周岁的未能年人有违法行为的，不予行政处罚，责令监管人加以管教。精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚。但是，如果有人对无民事行为能力主体实施教唆，鼓励、引导其发生违法行为，这与刑事案件中的“间接正犯”相似，应当对教唆者实施行政处罚。

　　发生不可抗力、紧急避险的客观后果。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，包括自然灾害、政策变动、突发事件等，实践中不可抗力的免责比较容易理解。

　　紧急避险是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害较小的另一方合法利益，以保护较大的合法权益行为。因为事出紧急，没有足够的时间判断、分析，实践中紧急采取措施后危害后果也有可能更严重，通常也应该认定为紧急避险。

　　作者系嘉兴市生态环境局政策法规与宣教处副处长